以下五个方面的问题是在判断效力性强行性规范时应当注意的标准。
据此，从宪法授权的角度来看，这一区分方法是由宪法分别规定的立法和行政的作用内容决定的。但严格说来，法律先占的意义在君主立宪时代只是代表了一种政治上的妥协，并不意味着行政机构的地位从属于议会。
但是，那种广受欢迎的把行政当作是‘在法律范围内的作为表述，显然在相当程度上是由民法观点决定的。基于对国家法治发展的历时性和成长性考虑，这两种解释方法都具有一定的正当性，应当反对全面法律保留以及动辄以性质定位代替职能定位的观念和做法，以便为科学划分行政与立法之间的权限范围提供理论依据。(13)参见许宗力：论法律保留原则，载氏著《法与国家权力》(一)，元照出版有限公司2006年版，第139页。但是，从法的实现过程来看，国家层面立法和行政的关系在理论上可以区分以下四种类型：①宪法—法律—行政立法—执行。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。
在君主专制集权时期，一切国家权力都集中掌握在君主一人手上，自无法律保留的问题[6](P.121)。[4](P.291)有的国家宪法，如法国1958年第五共和宪法，直接对立法和行政的立法事项做了明文规定。③或认为如果允许国务院进行创制性立法，会导致其具有无限的或者说过大的立法权[1]。
除此之外，立法机构的立法权限在宪法第38条和第16条中又一次受到限制。首先，相对于立法机构，行政机构拥有无所不在、随时在场和持续不间断(20)的特点，其执行权的本质使之成为实现国家作用的主要角色。(28)即使在法治原则的支配下，行政同样可以获得广泛的权限范围。法国1958年宪法第34条将未列举的事项整体分配给行政部门，从而创立了条例保留(une réserve du règiement)。
与之相对应的，是按照立法和行政的位阶关系区分立法和行政的方法，将行政看作执行立法的国家作用。因为他感到，解决保障自由的问题，完全取决于法律至上，而且是取决于那种避免雅典式民主的立法结果的法律至上，即避免人民主权凌驾于法律之上[10](P.485)。
因为，就立法机构的立法职能而言，它们并没有被设计为技术性的专业机关，没有被设计为生产法律的机器[10](P.504)。事实上，国务院根据宪法第89条第(二)～(十七)项的行政管理职权，是可以进行职权立法的。(19)Jérme Tremeau,la réserve de la loi,Paris et Aix-en-Provence:economica et Presses Universitaires d'Aix-Merseille(1997),p.231. (20)See G.Zimmer,Funktion-Kompetenz-Legitimation,Berlin 1979,passim,S.249. (21)L.Bryson et al.,eds.,Aspects of Human Equality,New York:Harper,p.176(1956). (22)在目前国内法理学的一些教科书中，设有法的实现一章，其背后就蕴含着这样一种区分的路径和方法，以及将行政看做是立法的执行机关的观念。有疑问的是行政立法的属性问题，也即行政立法属于立法还是行政呢？除外说似乎很难给予回答。
1954年宪法第21条规定，中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关，是行使国家立法权的惟一机关，目的是使全国有统一的行为准则，避免法出多门，维护法制的统一与协调[16](P.311)。如果贯彻了全部保留的话，这当然是好的。况且，行政必须根据法律的内容来执行的论点，作为倡导国民主权的口号还说得过去，但作为界定立法和行政及其关系的理论依据却不太现实。窃以为，正是透过法的秩序和法的效率的价值追求，我国1982年宪法构造了一种以国家作用实现而非人权保障为主要目的的宪法价值体系，并据此界定立法和行政及其关系。
上述条款对行政法规的合宪性及其处理作了规定，也就是说，行政法规是存在合宪性问题的。理论上，这两种关系都可以从现行宪法所确立的权力分工原则的制宪目的出发，获得正当性诠释，只不过是制度建构的视角和侧重点不同罢了。
结合第89条第(一)项的规定来看，这里的执行包括执行性和授权性的法规命令在内。⑥国家权力分工原则，即按照各国家机构的不同结构和程序功能来合理配置国家权力的准则。
此种情形下的行政法规具有立法的属性，应该是没有太大疑问的。②参见罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1996年版，第149、150页。由于宪法规定是抽象的，其标准当然应是议会制定的法律[6](P.148-150)。三是根据规范，指为进行某种行政活动而存在组织规范，进而，在此基础上，在进行该行为时成为特别根据的规范。相关解释请参见门中敬：规范行政保留的宪法依据，载《国家检察官学院学报》2017年第1期。喻少如：论我国行政立法中的职权立法，载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2009年第1期。
所以，与法的实现过程相关联的宪法—行政立法—执行这一类型(类型③)，是不被宪法所认可的。在国民主权思想浸染下，人们坚持这样一种观念：全部的国家权力都源自国民。
这在法治层面上，主要体现为对法的秩序和法的效率的价值诉求。所以，作为一种理想，全面法律保留还是可以谈谈的。
虽然现行宪法第85条规定国务院是最高国家权力机关的执行机关，但这只是国务院在它与最高国家权力机关间关系上的性质定位，而非职能定位[17]。而这四种类型在理论上可能存在不同的解释，为了方便读者清晰地了解者四种不同类型的可能解释及其差别，列表如表1： B1B1B1B1 类型①A、B两种解释在执行属于行政的问题上，是没有任何异议的。
但是，在法律一般授权的情况下，现实中作为行政的根据的法律还包括三种可能的规范：一是组织规范，指使某自然人的行为的效果归属于行政主体的规范，这类规范在行政活动的所有领域都存在。不过，毋庸置疑的是，无论立法机构或行政机构的地位强化到何种程度，立法和行政的权限配置都需要由宪法而非法律来划定，这是毫无疑问的。另请参见Fritz Ossenbühl,Aktuelle Probleme der Gewaltenteilung,Die.Efentiche Verwaltung 1980,S.548 f; O.Küster,Das Gewaltenproblem im modernen Staat,Archiv Des? Ffentlichen Rechts75(1949),S.397 ff; G.Zimmer,Funktion-Kompetenz-Legitimation,Berlin 1979,passim. (14)康立平：论行政保留，私立辅仁大学法律学研究所1996年硕士论文，第8页。也就是说，该类型不被1982年宪法所认可。
那么，根据位阶关系解释法对立法和行政及其关系进行解释，是否可以获致相同的结论呢？ 如前所述，位阶关系法是从最高规范出发，以它的下位法的等级构造为基础，来界定立法和行政及其关系。⑨在此价值目标指引下，作为国家作用的立法和行政在宪法上的性质区分并不重要，重要的是参与到法的秩序与法的效率均衡⑩的国家机关在国家作用实现上的功能和职能定位。
(一)立法事项解释法 按照这一方法，立法和行政依据立法事项或法律的一般性、抽象性被区分、分离开来，两者处于一种分离且平等的关系。将这些行政机构和司法机构创造一般规范的职能全部划归行政或司法是不合适的[4](P.285-286)。
毕竟，没有国家作用的有效实现，所谓的良法之治，也不过是空中楼阁罢了。现行1982年宪法第58条、第85条与将外交权、条约批准和废除权、荣典权等委托给国家主席的第80条和81条、将最高军事力量领导权委托给中央军事委员会的第93条、将监察权委托给监察委员会的第123条，将审判权委托给最高人民法院的第128条以及将国家的法律监督权委托给检察机关的第134条一起，按照国家权力分工原则⑥对国家权力进行了横向配置。
现行1982年宪法第5条规定，一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触(33)。[13](P.82)故而有学者把政府(自由行政)从行政的概念中分离出来，认为政府这一特别的国家事务范围——仅根据法律的意义和方向而做出决定的执行行为，不再是一般意义上的执行法律或适用的行为，故而实务上似将这种政府行为归入行政保留的范围。注释： ①法学界在界定行政的概念时，通说采纳除外说，即行政是从全部国家作用中扣除立法作用和其他国家作用之后所剩余的国家作用。因为，由除外说出发并不能得出法规命令不属于立法的结论。
其次，法律膨胀本身反而更加容易败坏法律的声誉。也就是说，在自由主义原理之下，一方面设置自由和财产，另一方面设置侵害即强制的机会，这样便可以自然地得出答案。
可是，目前的行政诉讼法(2015年修订)并未将其纳入司法审查的范围。(11)无论如何，与人民民主主义原理(12)相结合，通过法的秩序和法的效率价值目标的追求来实现国家作用(主要体现为反映民意和解决民生问题)，在特定的历史文化背景和社会经济条件下，可能是一个不错的政治选择。
对此，日本学者盐野宏教授指出： 这种观点不可能完全得到贯彻。(二)位阶关系解释法 如前所述，按照立法事项或法律的一般性、抽象性来界定立法和行政的方法，是对两者所作的功能区分。
